HANS KELSEN

 

A cura di Diego Fusaro

"La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo. Del diritto positivo semplicemente, non di un particolare ordinamento giuridico. È teoria generale del diritto, non interpretazione di norme giuridiche particolari, statali o internazionali. Essa, come teoria, vuole conoscere esclusivamente e unicamente il suo oggetto. Essa cerca di rispondere alla domanda: che cosa e come è il diritto, non però alla domanda: come esso deve essere o deve essere costituito. Essa è scienza del diritto, non già politica del diritto" (Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 1967, p. 48).

 

 

Hans Kelsen nacque a Praga nel 1881, studiò e insegnò Diritto all'università di Vienna e allo stesso tempo fu collaboratore per il progetto per la costituzione della repubblica austriaca e fu giudice presso la Corte Costituzionale austriaca dal 1921 al 1930. Nel 1930 passò all'università di Colonia, ma nel 1933, prima dell'avvento del potere nazista, si spostò a Ginevra e nel 1941 negli USA, dove morì nel 1973, dopo aver insegnato a Harvard e a Berkeley, in California. Fu autore di parecchie opere giuridiche e politiche, tra le quali è opportuno ricordare la Dottrina generale dello Stato (1925), la Dottrina pura del diritto (1934) e la Teoria generale del diritto e dello Stato (1945). Kelsen vuole elaborare una “dottrina pura del diritto” (reine Rechtslehre), cioè liberata da ogni commistione con nozioni morali, politiche o sociologiche; solo in questo modo si può garantire il carattere obiettivo della scienza del diritto, la quale ha un compito descrittivo, e non quello di produrre valori o norme o di esprimere giudizi di valore. Questa è invece la pretesa del giusnaturalismo o del marxismo, ai quali Kelsen contrappone l'ideale weberiano dell’avalutatività della conoscenza scientifica. Il giusnaturalismo presuppone che nella natura vi sia un valore immanente assoluto e ritiene dunque di poter dedurre il diritto, cioè quel che è giusto in assoluto, dalla natura stessa; ma questo vuol dire, spiega Kelsen, compiere un salto scientificamente illegittimo dal piano dell'essere (natura) a quello del dover essere (diritto). Allo stesso modo il marxismo compie un’operazione indebita, nella misura in cui mescola la teoria giuridica, riguardante il campo delle norme (cioè il “dover essere”, sollen) con una sociologia economica, concernente invece i dati di fatto (l’“essere”, sein). Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-democratica del diritto su base giuspositivista. Per Kelsen la legge è norma positiva (cioè "posta" dagli uomini e non dal trascendente). Per il filosofo del diritto, la norma è dover-essere, è necessità contrapposta all'essere, all'esistente. Mentre la sociologia del diritto si occupa delle interconnessioni a livello fattuale tra attività positiva del diritto e comportamenti degli uomini, la scienza giuridica dovrebbe invece occuparsi della ricerca, nel mondo delle idee, di una teoria generale del diritto. In questo studio ideale i comportamenti umani rilevano solo di riflesso, in quanto presupposti fattuali per l'applicazione del diritto. La norma inoltre è relativa, cioè senza alcun fondamento di Verità. Non si può parlare,secondo la sua prospettiva, di una legge naturale, almeno non nell'ambito giuridico. Secondo la teoria di Kelsen, infatti, il Diritto è costituito solo ed esclusivamente dalle norme positive e valide dell'ordinamento giuridico, qualsiasi precetto esse contengano. Non a caso la sua teoria viene chiamata Dottrina Pura del Diritto, come una delle sue opere più famose. Secondo il pensiero kelseniano l'ordinamento giuridico è l'oggetto del diritto, null'altro. Lo studioso pone come base di ogni ordinamento le norme sulla produzione del diritto oggettivo (le c.d. fonti del diritto) e crea il concetto di Grundnorm (norma fondamentale), norma che pone a fondamento del rispetto dell'ordinamento stesso. In altri termini, ogni norma è giustificata dalla conformità alla norma ad essa superiore gerarchicamente, sino ad una norma cardine (tipicamente uno statuto o una costituzione). L'intero ordinamento, al suo apice, è giustificato da un carattere esterno: l'imposizione coattiva, quella che il giurista chiama efficacia dell'ordinamento (cogenza). L'impostazione prende così, per così dire, un aspetto esteticamente piramidale. Infine, dal punto di vista della singola norma, Kelsen concepisce il precetto giuridico come obbligo imposto a un soggetto di diritto. Non è quindi possibile ravvisare una chiara distinzione tra varie situazioni giuridiche soggettive, poiché, pur sempre, ciascuna figura soggettiva non è che un obbligo imposto dalla norma che trova (nel caso concreto) applicazione. La struttura kelseniana è: se A allora B, dove A è il presupposto e B è la coazione (obbligo) della sanzione. Kelsen fu tra i fondatori della dottrina pura (secondo cui non c'è nessun tipo di rapporto tra diritto e società) e viene considerato uno degli autori della costituzione austriaca del 1920. L'impatto del pensiero kelseniano è estremamente attuale, infatti esso coinvolge profondamente la filosofia del diritto e la filosofia morale, trovando spesso opposizione in concezioni giusnaturalistiche, le quali vedono la Giustizia immanente e non artificialmente creata dal volere umano. La teoria delle fonti che sottostà alle idee su esposte ebbe notevole impatto nell'ondata costituzionale successiva alla seconda guerra mondiale, in particolare per quanto concerne la previsione della corte costituzionale negli ordinamenti costituzionali. Uno dei principali "avversari" di Kelsen fu Carl Schmitt. Nel contesto culturale italiano le sue tesi furono molto criticate - in una prospettiva liberale ed individualista - da Bruno Leoni. Inoltre anche Santi Romano e Giuseppe Capograssi criticarono la teoria pura del diritto di Kelsen affermando, sia pure con ricostruzioni teoretiche differenti, che il diritto è frutto dell'evoluzione della società e della storia. A livello di teoria generale, la dottrina pura del diritto trova una dottrina antitetica nei movimenti che tendono a sottolineare l'effettività del diritto, definendo "giuridico" non tanto ciò che è legale, ma le norme che i giuristi applicano: queste teorie si definiscono del realismo giuridico in particolare scandinavo e americano. Campione del realismo giuridico scandinavo fu peraltro un allievo di Kelsen, il danese Alf Ross, che studiò presso di lui a Vienna prima di trasferirsi a Uppsala e poi a Copenaghen.